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* 도서소개
법무부는 지난달 제6회 변호사시험 합격자를 발표하였다. 제1회, 제2회 출제할 때가 엊그제 같은데 벌써 6번째 시험이 있었다. 짧은 로스쿨 3년 동안 법학을 처음 배우는 학생들이 선택형, 사례형은 물론 기록형 시험까지 소화하기는 쉽지 않았음에도 채점을 하다보면 자랑스럽다는 생각이 드는 것은 필자만의 생각은 아닐 것이다. 일찍부터 변호사시험에 대해서 걱정하는 사람도 많았지만 차츰 회수를 거듭할수록 안정적으로 정착되어 가고 있어 사뭇 다행이라는 생각이 들고, 법무부 시험관계자들의 노고도 잊을 수 없다.
변호사시험이건 공무원임용시험이건 최근 출제의 경향을 보면 대다수 판례를 제대로 이해하고 있는 수험생이라면 충분히 소화할 수 있는 정도의 문제를 출제하고 있다. 기록시험이건 사례형이건 판례가 없는 문제를 출제하는 것은 출제자의 부담이 된다. 출제당국에서도 가능하면 사후 시비가 없도록 이론적인 문제보다는 현장에서 발생이 가능한 판례 위주의 사례를 응용하여 출제해 주도록 권고하고 있다.
주요 판례를 숙지하고 있으면 시험의 출제경향을 읽을 수 있고, 출제자가 의도하는 쟁점도 보인다. 따라서 수험생으로서는 이러한 판례의 주요 골자를 익혀 두었다가 키워드 중심으로 반드시 기재하도록 평소 준비되어야 한다.
수사는 단서를 가지고 임의수사를 기본으로 하면서 사안에 따라서는 강제처분을 통해 사실인정과정을 거치게 된다. 최근 실무에서는 대인적 강제처분 중 구속영장에 대한 기각도 많지만 대물적 강제처분에 대한 영장과 집행과정에서의 문제들이 쟁점화되고 있다.
이러한 사실인정 과정에 필연적으로 따르는 것이 증거에 대한 취사선택과 증거능력, 증명력의 판단과정이라고 할 수 있다. 증거능력은 위법수집증거배제법칙, 자백배제법칙, 전문법칙 등 법률에서 정하고 있는 반면 증명력은 법관의 자유로운 판단에 의한 심증에 맡기고 있다.
최근 시험은 대인적 강제처분보다는 대물적 강제처분으로, 증거능력에 관한 문제보다는 증명력의 판단 문제로 중점이 이동되고 있는 추세라고 해도 과언이 아닌 것 같다. 대물적 강제처분에 대한 법원의 태도를 숙지하고, 증명력의 판단기준과 판단능력을 몸에 익히기 위해서는 평소 판결 원문의 이유 란을 꼼꼼히 읽어 둘 필요가 있다. 여러 정황증거로부터 간접사실을 추정하고, 간접사실로부터 주요사실을 인정해 가는 판단과정을 몸에 익혀 둘 필요가 있다.
이번 형사소송법 판례연구는 고시계의 요청으로 최근 판례와 종전 판결이지만 수험생으로 반드시 숙지하여야 할 판례를 대폭 보강하였다. 매년 수정증보판을 발행해 준 고시계사에 감사드린다. 아무쪼록 수험생 여러분들의 행운을 빈다.
* 목차
제1편 소송당사자
제1절 법 원 19
1. 법원의 관할 19
2. 법관의 제척, 기피 21
제2절 검사의 지위 25
1. 피해당한 검사가 수사에 관여한 경우 25
2. 검사의 객관의무 25
3. 검사의 인치명령과 인권옹호직무명령불준수죄 26
제3절 피의자·피고인의 지위 27
1. 피고인의 출석 27
2. 성명모용소송 27
3. 피고인의 무단 퇴정시 법원의 조치와 증거동의 여부 28
4. 공범과 비공범인 공동피고인의 지위 29
5. 구속된 피의자가 출정을 거부하는 경우 구인여부 31
제4절 변호인 32
1. 국선변호인의 선정 32
2. 항소심에서의 조치 35
3. 변호인의 법적지위 36
제2편 수 사
제1절 수사의 단서 45
1. 고소·고발 전 수사의 적법성 45
2. 고소·고발 45
3. 직무질문과 보호조치의 한계 48
4. 변사체 검시 50
제2절 임의수사 52
1. 임의동행의 요건 52
2. 사진촬영 52
3. 함정수사 53
4. 소유, 소지 또는 보관자가 아닌 자로부터 임의제출 55
5. 피고인 식별방법 55
6. 매출전표 사실조회 56
제3절 대인적 강제처분 58
1. 현행범 체포 58
2. 긴급체포 60
3. 보석에 관한 검사의 의견 62
제4절 대물적 강제처분 63
1. 압수수색 영장의 집행 63
2. 영장의 제시와 영장집행의 통지, 입회 66
3. 영장 없는 압수수색 68
4. 필요한 처분 72
5. 압수거절권 73
6. 감 청 74
7. 소유물포기각서의 제출 75
제5절 불기소 처분과 재정신청 76
1. 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대한 기소 76
2. 재정신청을 인용한 공소제기결정의 효력 77
3. 재정신청 지각결정에 대한 재항고나 그 재항고 기각결정에 대한
3. 즉시항고에도 ‘재소자 피고인에 대한 특칙’이 준용되는지 여부(소극) 78
제3편 공소제기와 공소장변경
제1절 공소제기 81
1. 공소장 기재의 하자 81
2. 공소장일본주의 위반을 이유로 한 주장의 대상과 시기 82
3. 공소사실의 예비적 / 택일적 기재 83
4. 공소취소와 재기소 84
5. 공소제기 후 조사 84
제2절 공소시효 87
1. 공소시효 적용기준 87
2. 공범의 경우 88
3. 선거법상 공소시효의 특례와 공소시효 기산점 89
4. 외국에 거주하는 경우 90
제3절 공소장변경 92
1. 공소사실의 동일성 판단기준 92
2. 공소장변경의 요부 93
3. 공소장변경의 요구 94
4. 공소장변경과 석명권, 피고인의 방어권 보장 95
5. 공소장변경과 하자의 치유 - 협박죄로 기소 후 공갈미수로 변경된 경우 96
6. 피고인과 변호인에 대한 공소장변경신청서 부본의 송달 97
7. 공소장변경 신청 불허처분 98
8. 공소취소 99
제4편 공판절차
제1장 서 론
제1절 소송관계인의 출석 103
1. 피고인의 퇴정 103
2. 약식명령 청구 2회 불출정 103
3. 항소심에서의 불출석 103
제2절 소송행위의 추완 104
1. 고소의 추완 104
2. 공소제기 하자의 치유 104
제3절 공판절차의 하자치유와 책문권 포기 106
1. 퇴정명령 후 반대신문기회를 주지 않은 경우와 하자치유 106
2. 증인신문 중 유도신문과 책문권의 포기 106
3. 국민참여재판 희망의사표시 확인을 간과한 경우 106
4. 공소장변경허가청구서를 추가기소로 갈음할 수 있는지 107
제2장 공판준비절차
제1절 증거개시와 불복방법 108
1. 불기소처분이유서와 소송기록열람 108
2. 증거개시결정에 대한 불복 109
제2절 증거조사 신청과 방법 111
1. 입증취지의 명시(형사소송규칙 제132조의2) 111
2. 당사자의 의견 진술 112
3. 증거조사 신청의 채부와 필요성 115
4. 증거채부결정에 대한 당사자의 불복 116
5. 증인과 변호인 사이 차폐시설 설치의 조건 117
제5편 증 거
제1장 거증책임과 입증방법
1. 형법 제310조의 거증책임 121
2. 공모사실의 입증방법 122
3. 컴퓨터 출력물의 진정성 입증방법 122
4. 자유로운 증명과 엄격한 증명 123
5. 무죄의 증거 124
제2장 증거조사방법
1. 증거물인 서면 - 이적표현물인 책자의 경우 125
2. 공개금지결정사유가 없는 비공개상태 하의 증언의 증언능력 125
3. 증인 거부권 대상자에 대한 고지 126
4. 적법한 증거조사를 거치지 않은 경우 126
제3장 과학수사물의 증거능력 128
제4장 자백배제법칙
1. 간이공판절차 129
2. 자백배제 129
3. 인과관계 요부 129
제5장 위법수집 증거배제법칙
제1절 국가기관의 위법수집 증거배제 130
1. 원칙적 부정, 예외적 긍정 130
2. 구체적인 부정사례 130
3. 독수독과원칙과 예외법리 133
4. 위법수집증거배제의 주장적격 135
제2절 사인의 위법수집 증거배제 - 이익형량 136
긍정사례
1. 사인이 절취한 물건의 증거능력 136
2. 사인의 방실침입 행위를 이익형량하여 긍정사례 136
3. 공갈목적으로 촬영한 나체사진 136
부정사례
1. 주거에 숨어 있다 있다가 간통현장을 촬영한 경우 137
제6장 전문법칙
제1절 전문증거인지 여부 138
1. 전문증거의 의의 138
2. 구체적 사례 138
3. 새로운 매체에 의한 경우 140
4. 재전문증거의 증거능력 146
제2절 법원의 공판조서와 검증조서 등 147
1. 다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서 147
2. 전자 파일형태의 공판조서 147
3. 열람 또는 등사청구권의 침해와 공판조서의 증거능력 147
4. 공판조서의 증명력 148
제3절 피의자신문조서 149
1. 일 반 149
2. 검사작성 피의자신문조서 150
3. 사법경찰관 작성 피의자신문조서 153
제4절 참고인 진술조서 155
1. 참고인의 지위 155
2. 진정성립의 요건 155
3. 형식과 절차 위배한 조서의 증거능력 157
4. 법정에서 증언을 재 번복하는 취지의 조서의 증거능력 158
5. 영상녹화물 159
제5절 진술서 160
1. 진술서와 진술기재 160
2. 증거능력의 요건 160
제6절 수사기관 작성의 검증조서 163
제7절 수사보고서 164
1. 작성자의 의견이나 검증의 결과 기재 문건 164
2. 피의자 또는 제3자와의 통화내용을 기재한 문건 164
3. 증거자료를 첨부하고 입수 경위 등을 기재하는 문건 165
제8절 형사소송법 제314조 적용여부 167
1. 외국거주나 소재불명의 요건 167
2. ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’의 의미 168
3. 특신상황의 의미와 입증의 정도 169
4. 제314조의 적용대상 170
제9절 전문의 증언(제316조) 172
1. 제316조 제1항 172
2. 제316조 제2항 172
제10절 당연히 증거능력이 인정되는 사례(제315조) 174
긍정사례
1. 세관공무원이 작성한 시가감정서 174
2. 구속적부심조서 174
부정사례
1. 경찰관 작성 체포구속인 접견부 174
2. 사적 상황에서 작성한 컴퓨터파일 175
3. 대한민국 주중국대사관 영사 작성의 사실확인서 176
4. ‘기타 특히 신용할 만한 정황’의 의미 176
제7장 탄핵증거
1. 증거능력이 부정되는 사경작성 피신의 사용여부 177
제8장 보강법칙
1. 공범인 공동피고인의 자백에도 보강증거가 필요한지 179
2. 보강의 정도 179
제9장 피고인의 동의
1. 변호인의 증거동의의 법적성질 181
2. 동의의 대상 181
3. 동의의 방식 183
4. 증거동의 효력의 범위 184
5. 증거동의의 의제 - 피고인이 무단퇴정한 경우 184
6. 증거동의의 철회와 취소 185
제10장 증명력
1. 조서와 법정진술간의 증명력 186
2. 과학증거와 증명력 187
3. 증명력의 판단기준 187
제6편 판결의 선고와 상소
제1장 재판 일반
1. 판결이유의 명시 193
2. 판결의 내용 195
3. 기판력의 범위 196
제2장 상 소
1. 항소심에서의 사실인정 198
2. 1심증인의 신빙성 판단에 관한 항소심의 번복기준 198
3. 국선변호인의 선정과 소송기록접수통지 199
4. 소송절차에 관한 법령위배 200
5. 심판의 범위 : 항소심과 상고심, 파기환송의 심판범위 201
6. 불이익변경금지 202
7. 항소이유서 제출기간 내에 판결할 수 있는가? 204
제7편 특별 및 구제절차
제1장 약식명령사건
1. 불이익변경금지 적용과 공소장변경 허가 207
2. 벌금형에 대해 집행유예선고를 요구하면서 정식재판청구 가능한지 207
3. 사건이 병합된 경우(병합사건이 전부 무죄된 경우) 207
4. 약식명령 확정 후 다른 죄로 기소된 경우 208
제2장 재 심
1. 재심사유 209
2. 재심개시결정과 재판 210
3. 특별사면과 불이익변경금지 212
제3장 상소권회복결정을 받아 개시한 원심의 조치
1. 구치소 등에 수감중인 피고인에 대한 공시송달 213
2. 재심청구의 사유 213
제8편 국민참여재판
1. 송달받은 날로부터 7일이 경과한 후 희망의사 표시가 있는 경우 217
2. 참여재판의사 표시확인을 간과한 1심재판의 효력 217
3. 신청기간과 회부, 불회부 결정에 대한 항고여부 219
4. 구치소장에게 참여재판 희망의사표시한 것을 배제결정없이 통상재판한 경우 219
5. 피해자의 의사와 배제결정 220
판례색인
* 저자소개
노명선
성균관대학교 법과대학 졸업, 성균관대학교 대학원 박사, 일본 츄오대학, 와세다대학 객원 연구원, 제28회 사법시험 합격, 사법연수원 제18기 수료, 서울남부, 울산, 인천, 서울중앙지방검찰청 검사, 국무총리실 소속 법제처 검사, 국무총리실 소속 법제처 검사, 재일본국 한국대사관 외교관(법무협력관, 참사관), 서울동부지방검찰청 형사5부장검사. 현재 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 대통령직속 미래기획위원회 위원, 중앙환경분쟁조정위원회 위원, 사시.행시 제2차 시험위원, 법무부 형사법개정 특별분과위원, 법무부 형사소송법개정 특별위원, (사)한국포렌식학회 총무이사 겸 디지털전문가시험관리본부장, 대검찰청 디지털포렌직 자문위원, 법제처 법령해석심의위원. 저서로는 '회사법죄1', '일본의 수사이론과 실무', '형사소송법 사례연구', '형사소송법'이 있다.
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